Не тот гендер: почему не работают антидискриминационные меры?

Практически все HR-специалисты нарушают антидискриминационные нормы законодательства РК согласно результатам нашего исследования. Большинство из них осведомлены о существовании неких антидискриминационных ограничений, но лишь единицы учитывают их в процессе привлечения и отбора кандидатов.

Проведенные нами интервью с HR-менеджерами и руководителями кадровых агентств в Нур-Султане, Алматы и Шымкенте способствовали получению объективной картины применения антидискриминационных норм. Знание HR-специалистами основного закона в сфере гендерного равенства – «О государственных гарантиях равных прав и равных возможностей мужчин и женщин» – оставляет желать лучшего.

Согласно недавнему исследованию, именно этот закон выступает одним из наименее известных в сфере регулирования гендерных отношений среди казахстанцев.  

Подробно изучив закон, Международная комиссия юристов пришла к выводу, что в ряде отношений данный акт не только не противодействует барьерам, с которыми сталкиваются женщины, но и закрепляет их. 

Закон был принят в 2009 году в результате совместной работы государственных органов, НПО и экспертного сообщества. Данный акт выступил серьезной заявкой РК на лидерство в достижении гендерного равенства в Центральной Азии и СНГ. В соседней Российской Федерации утверждение подобного законодательного акта добиваются много лет, но каждый раз его рассмотрение наталкивается на сопротивление и последующее отклонение.

Закон является основой гендерной политики и гарантирует равные права и возможности женщин и мужчин в том числе в сфере труда, в частности, равный доступ к вакантным рабочим местам и заключение трудового договора. Согласно закона центральные исполнительные органы в сфере обеспечения равных прав и равных возможностей мужчин и женщин способствуют соблюдению гендерного равенства в кадровых вопросах и рассматривают обращения граждан о его нарушении.

Тем не менее, статистика обращений граждан и дел по гендерной дискриминации при трудоустройстве в РК практически равна нулю. В государствах, довольно опытных и продвинутых в вопросах гендерного равенства, количество подобных жалоб составляет солидный процент. Так ежегодное число жалоб на гендерную дискриминацию в США превышает в среднем 25 тыс., в то время как в Казахстане не зафиксировано и 0,01% от указанной статистики.

Эксперты Международной организации труда (МОТ) полагают:

«Отсутствие достоверной статистики делает невозможным адекватную оценку антидискриминационных мер, а случаи дискриминации остаются неизвестными и неучтенными».

Сбор подобной статистики является первичной и критически важной мерой, которую должно принять государство, ориентированное на достижение гендерного равенства.

Большинство опрошенных HR-специалистов уверены, что представители государственных органов не имеют права контролировать их деятельность в сфере рекрутинга и отбора, так как они являются частными организациями. Они также отмечают, что инспекторы труда проверяют выплаты заработных плат, отпускных, больничных, но не интересуются соблюдением антидискриминационных норм.

Анализ содержания закона и практики применения антидискриминационных норм позволил заключить, что он носит фрагментарный характер и не способен полноценно регулировать проблему дискриминации в результате ряда пробелов:

1. Определение понятия «дискриминация по признаку пола» является довольно кратким и широким и не соответствует международным стандартам: «Дискриминация по признаку пола — любое ограничение или ущемление прав и свобод человека, а также принижение его достоинства по признаку пола». 
2. Гендерная политика РК нацелена на «преодоление всех форм и проявлений дискриминации по половому признаку», но закон не упоминает о каких-либо формах дискриминации, делая дискриминацию аморфным понятием.
3. В законе отсутствует конкретный механизм контроля и отслеживания его соблюдения. Собственно, наличие закона не гарантирует его исполнения. Если граждане не знают прецедентов наказания за его игнорирование и не понимают механизм его возможного воздействия, то ничего не останавливает их от его нарушения. 
4. Бремя доказывания факта нарушения прав, наложенное на соискателя, делает процедуру применения закона еще сложнее. Кандидаты, подвергшиеся дискриминации, не в силах собрать и предоставить доказательства нарушения своих прав.
5. Дефицит правоприменительной практики и статистики по делам о гендерной дискриминации при трудоустройстве ведет к отсутствию алгоритма действий для исполнительной власти.
6. Вседозволенность работодателей привлекать и отбирать кандидатов без учета антидискриминационных требований снижает готовность соискателей защищать свои права. Отсутствие проверок со стороны инспекторов труда усугубляет сложившуюся ситуацию.

Дополнительно, антидискриминационные нормы в профильных законах, в том числе в области защиты труда, не получили своего развития. Согласно Кодексу об административных правонарушениях, штрафы на работодателей налагаются только в двух случаях: (1) при гендерном разрыве в оплате труда и (2) при указании пола в объявлениях о вакансиях. Все остальные случаи дискриминации при трудоустройстве остаются без внимания и не подлежат взысканию.

Предупреждение дискриминации при трудоустройстве может быть осуществлено за счет планомерного совершенствования существующего законодательства. 

Необходимо внести следующие поправки в закон, сделав его более предметным и соответствующим международно-признанным нормам:

1. Термин «дискриминация по полу» заменить на «гендерная дискриминация», так как «пол» — это понятие биологии, анатомии, а «гендер» — социальный термин.
2. Синтезировать дефиницию «гендерная дискриминация» на основе терминов МОТ и ООН с учетом казахстанской специфики: «Гендерная дискриминация – это всякое различие, предпочтение или ограничение по признаку пола, приводящее к уничтожению или нарушению прав, свобод, равенства возможностей или обращения в политической, экономической, социальной, культурной, гражданской или любой другой области».
3. Включить понятия «прямая» и «косвенная гендерная дискриминация». Прямая дискриминация возникает в результате явного разделения, предпочтения или исключения по признаку гендера. Косвенная дискриминация относится на первый взгляд к нейтральным действиям, но на деле ведет к неравному обращению к людям разных гендеров. 
4. В трудовое законодательство внести ответственность работодателя за проявление дискриминации не только при трудовых отношениях, но и при привлечении и отборе кандидатов. С целью повышения прозрачности и подотчетности обязать компании со штатом более 100 человек вести протоколирование отборочных процедур.
5. В случае прямой дискриминации бремя доказывания должно лежать на работнике, в случае косвенной – работодатель обязан доказать факт отсутствия дискриминации по принципу prima facie, принятому в практике Европейского суда, США, Канаде и Великобритании. 
6. В Кодексе РК об административных правонарушениях штрафы должны быть установлены за любое проявление дискриминации. Размер штрафов следует увеличить вдвое, чтобы они могли выступать реальным сдерживающим фактором для возможных нарушителей. 
7. Ввести в штат управления по инспекции труда антидискриминационного инспектора, в обязанности которого будет входить проверка соблюдения организациями антидискриминационных норм РК. 

Несмотря на благую инициативу утверждения закона, он так и не стал тем ключевым документом в области гендерного равенства, каким ему суждено было быть. Совершенствование закона посредством предлагаемых мер позволит не только снизить уровень дискриминации и сформировать реальную статистику нарушений, но и повысить возможности применения человеческого капитала РК.